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CURSO DE PRÁCTICA EN DERECHO LABORAL.
EL INTERCAMBIO EPISTOLAR
A) Contratación y registro
Impugnación de modalidad de contratación
Abuso del “tiempo parcial”'
Intimación del trabajador Dejo impugnada la modalidad de contratación registrada como “a tiempo parcial”, dado que la jornada resultante del horario que efectivamente vengo cumpliendo, los días ... a ... en el horario de ... a ... hs.1 1 2, excede el máximo previsto por el art. 92 ter de la LCT y, por tanto, la remuneración devengada debe calcularse en función de la jornada completa. En consecuencia, los intimo para que dentro del plazo de 48 hs.^3 paguen las diferencias salariales resultantes de computar la fijada para la jornada completa, deduciendo los pagos percibidos a cuenta (art. 260, LCT), por el período ...^4 bajo apercibimiento de ...^5.
(^1) Referencia normativa. Art. 92 ter, LCT, texto según ley 26.474.
(^2) El horario indicado debe reflejar una jornada de tiempo superior
a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad o la jornada legal de trabajo, según las pautas sobre limitación de jornada que, en cada caso, resulten del CCT (convenio colectivo de trabajo) o de la ley 11.544 y su reglamentación. Por ejemplo, cuando rige la limitación general de la citada ley en jornada diurna no insalubre, el máximo de las 2/3 partes son 32 horas semanales. A partir de allí, se adeuda la remuneración de jornada completa, puesto que el contrato a tiempo
parcial se habilita para jornadas “inferiores a las 2/3 partes”. (^3) El plazo de 48 hs. o dos días hábiles dispuesto por el art. 57 de la
LCT. Para el caso de remuneraciones pendientes, los plazos son los previstos por el art. 128.
(^4) Delimitación temporal del reclamo en función del modo de
determinación del salario que rija en el caso concreto. Al ser fijado por tiempo (art. 104, LCT), la intimación debe incluir la referencia temporal del o los períodos comprendidos en ella, agregando aquí: por todo el tiempo no prescripto, o desde mi ingreso, o por los meses de ... del año ... al mes ... del año ...
(^5) La advertencia de la conducta a seguir surge de la siguiente
referencia jurisprudencial: “Es requisito necesario para una válida ruptura del vínculo la existencia de una intimación previa conteniendo la afirmación de hechos (u omisiones) que configuran la injuria alegada y el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento ya fuera con la finalidad de obtener una revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata o la simple posibilidad de que la otra parte pueda ejercer el derecho a replicar y esta obligación incumbe tanto al trabajador como al empleador, pues deben conocer cuál será la determinación que adoptará el uno o el otro para garantizar la posibilidad de esgrimir oportunamente sus defensas" (CNTrab, Sala VII, 2/2/07, “ Payer, José L. c/Cadenas García, Carlos, y otros”, LLonline, AR/JUR/362/2007).
Respuestas a) Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos que del horario de trabajo por Ud. cumplido resulte una jornada superior a la admitida y que de ello se derive la obligación de pagarle salarios por tiempo no trabajado. El horario de trabajo que Ud. tiene asignado y debe cumplir, es de ... de ... a ... hs., no resultando de éste cualquier tipo de jornada en exceso de
(^7) El plazo mínimo de dos días hábiles está previsto en el art. 57 de
la LCT.
(^8) Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
Respuesta Contestando su TCL n° CD ... debemos rechazar la intimación allí contenida por improcedente. Negamos que cumpla en forma habitual tareas distintas a las inherentes a su categoría de “administrativo”, aun cuando su jornada de trabajo sea superior a la admitida y coincida con el horario que Ud. indica. Si bien es cierto que, en alguna ocasión, percibió comisiones, ello se dio en el contexto del art. 78 de la LCT y no implicó una modificación permanente de tareas que habilite las diferencias salariales que reclama.
Abuso de contratación “eventual” o por agencia
Intimación directa genérica^9 En su carácter de empleador real del suscripto, dado que desde mi ingreso fui afectado a la realización de tareas de ... que se corresponden con su actividad permanente de ..., en el horario de ..., en el establecimiento habilitado a su nombre sito en haciendo Uds. intermediar de manera fraudulenta en nuestro vínculo a dejo impugnadas las condiciones falsas del registro impuestas, por no coincidir con las reales de la relación laboral que mantengo con Uds. y, por lo tanto, los intimo para que dentro del plazo de 48 hs. indiquen si procederán a registrar en legal forma el contrato, con los datos que a continuación indico, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa^10. Asimismo, conforme lo dispuesto por los arts. 8o, 11, 15 y concs. de la ley 24.013, los intimo…^11 ” (^9) Referencias normativas: arts. 29, 29 bis, 99 y 100, LCT; arts. 69 a
80, ley 24.013, y decr. 1694/06.
Referencia jurisprudencial. “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29, LCT, se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermedia” (CNTrab, en pleno, n° 323, 30/6/10, “Vásquez, María L. C/Tele fónica de Argentina SA, y otro s/despido”, DT, 2010 -B-2079).
(^10) Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
(^11) Se sigue el texto de la intimación prevista por el art. 11 de la ley
24.013, que debe ser cursada con copia a la AFIP.
Intimación con impugnación del carácter “eventual” de la modalidad de contratación En su carácter de empleador real del suscripto, dado que desde mi ingreso fui afectado a la realización de tareas de ... que se corresponden con su actividad permanente de ..., en el horario de ..., en el establecimiento habilitado a su nombre sito en ..., haciendo Uds. intermediar de manera fraudulenta en nuestro vínculo a ..., dejo impugnada la modalidad registrada por no corresponderse con el carácter permanente de mis tareas y los intimo para que, dentro del plazo de 48 hs., indiquen si procederán a subsanar dicha irregularidad de registro, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa^12. Asimismo, conforme lo dispuesto por los arts. 8°, 11, 15 y concs. de la ley 24.013, los intimo ...^13.
(^12) Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
(^13) Se sigue el texto de la intimación prevista por el art. 11 de la ley
24.013, que debe ser cursada con copia a la AFIP.
supuesto carácter “eventual” de mis servicios y la posibilidad de suspender su prestación por los plazos fijados en el art. 5° del decr. 1694/06, rechazo dicha pretensión y dejo impugnada la modalidad registrada por ...^17. En consecuencia, los intimo para que dentro del plazo de 48 hs. otorguen tareas habituales, aclaren mi situación laboral y se expidan acerca de si procederán a registrarla en legal forma con los datos que a continuación indico, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa^18. Asimismo, conforme lo dispuesto por los arts. 8o, 11, 15 y concs. de la ley 24.013, los intimo ...^19.
(^17) La impugnación puede estar dada por no haberse seguido los
requerimientos formales para la contratación especial (art. 90 y ss., LCT), exceso de los plazos máximos admitidos (art. 72, ley 24.013), carácter permanente de las tareas asignadas con abuso de la figura (art. 99, LCT).
(^18) Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
(^19) Se sigue el texto de la intimación prevista por el art. 11 de la ley
24.013, que debe ser cursada con copia a la AFIP.
Impugnación de modalidad de encuadramiento convencional
Intimación del trabajador Dejo impugnada la categoría profesional registrada de “vendedor” y el encuadramiento convencional que aplican del CCT 130/75 que se derivan en la liquidación y pago de salarios inferiores a los que deben pagar, puesto que cumplo funciones inherentes a la categoría profesional de "cocinero”, comprendidas en el CCT 389/04, aplicables en su establecimiento cuya actividad principal consiste en “la elaboración de comidas para su venta al público” y no la “intermediación entre la compra y venta de productos ya elaborados”^1. Por tal motivo, los intimo para que dentro del plazo de 48 hs.
paguen las diferencias salariales resultantes de computar los salarios y adicionales fijados en el CCT anteriormente citado, para un establecimiento de su categoría^2 , deduciendo los pagos percibidos a cuenta (art. 260, LCT), por el período ...^3 bajo apercibimiento de ...^4.
(^1) Los campos incluidos entre comillas se corresponden a las bases
lácticas y convencionales que, en cada caso, puedan tornar viable la intimación y, por lo tanto, deben ser ajustadas. Debe tenerse en cuenta que el CCT, aun cuando no requiere de prueba en juicio, debe ser correctamente individualizado (art. 8o, LCT).
(^2) Cuando ello incide en la base de fijación salarial debe hallarse
explicado en la intimación, para que constituya un requerimiento claro de la conducta que debe seguir el destinatario.
(^3) Delimitación temporal del reclamo.
(^4) Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
Respuestas a) Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos que nuestra principal actividad sea la que Ud. indica, puesto que nos dedicamos a .., tal como incluso se desprende de nuestra inscripción ante la autoridad de fiscalización. Por lo tanto, resulta improcedente el encuadramiento requerido y no existe incumplimiento de ningún tipo por nuestra parte que habilite y legitime el apercibimiento contenido en su misiva, el cual, en su caso, correrá por su exclusiva cuenta y riesgo.
b) Contestando su TCL n° CD ..., negamos que nuestra actividad principal sea la que Ud. indica. De todos modos, aclaramos que los niveles remuneratorios que percibe con el encuadre actual, son superiores a los salarios y beneficios del convenio colectivo que pretende, razón por la cual, no
remuneraciones percibidas, exigidas para el caso de registro defectuoso, en cuyo caso se debe consignar "la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar la inscripción como defectuosa" (CNTrab, Sala VI, 9/2/05, “ Kleki, María c/Udeca SRL s/des pido”, expte. 33.226/02, sent. 57.754).
b) Falsa fecha de ingreso Términos y apercibimientos previstos por los arts. 9o, 11, 15 y concs. de la ley 24.013, intimóles para que dentro del plazo de 30 días corridos exhiban comprobantes que acrediten subsanación de incumplimiento de registro consistente en falsa fecha de ingreso, siendo que cuando mi real fecha de ingreso fue del ... Uds. falsamente registran como tal, la del ...
c) Falso monto de remuneraciones Términos y apercibimientos previstos por el art. 10 de la LCT y los arts. 11, 15 y concs. de la ley 24.013, intimóles para que dentro del plazo de 30 días corridos exhiban comprobantes que acrediten subsanación de incumplimiento de registro consistente en falso monto de remuneraciones, siendo que desde mi ingreso ocurrido el he venido percibiendo un complemento remuneratorio por encima del salario registrado, que en los últimos ... fue de $ ... netos por períodos ... [“mensuales", "quincenales”, “semanales", “por día”, etcétera].
d) Intimación cursada por la asociación sindical Tenemos el agrado de dirigirnos a Uds., en nuestro carácter de asociación sindical de primer grado, con personería gremial, habilitada para representar los intereses de los trabajadores ... que se desempeñan en el establecimiento habilitado a su nombre, sito en ..., a los fines previstos por los arts. 9°, 11, 15 y concs. de la ley 24.013 y con motivo de haber detectado la existencia de las irregularidades de registro que a continuación se detallan. En tal carácter, los intimamos para que dentro del plazo de 30 días corridos exhiban comprobantes que acrediten la subsanación de la irregularidad de registro consistente en ... o, que afecta a los compañeros que más adelante son
individualizados, con sus respectivas fechas de ingreso y datos reales con los cuales deben ser registrados: a) (DNI), fecha de ingreso el ..., tarea cumplida de ..., remuneración percibida por $ ...; b) ... (DNI), fecha de ingreso el .... tarea cumplida de ..., remuneración percibida por $ ...; c) ... (DNI), fecha de ingreso el ..., tarea cumplida de ..., remuneración percibida por $ ....
e) Copia a la AFIP En cumplimiento de lo normado por el art. 11 de la ley 24.013, remito copia del texto de telegrama enviado a mi empleador con domicilio en ...^5.
(^5) Referencia normativa. Art. 11, ley 24.013. La remisión de copia de la
intimación a la AFIP es requisito para la procedencia de las indemnizaciones especiales previstas en los arts. 8o^ a 10 de dicha ley, no así para la duplicación indemnizatoria prevista por su art. 15. La remisión de copia a la AFIP puede hacerse presentando la copia certificada del TCL, junto con un formulario por mesa de entradas, o bien despachando un telegrama que incluya la transcripción de dicha intimación, tal como se propone aquí. Referencia jurisprudencial. "La remisión dispuesta en el art. 11, inc. b, de la LNE -copia a la AFIP-, solamente resultaría exigible para la indemnización reclamada en el marco del art. 8" de dicha normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 del mencionado cuerpo legal, ya que ésta no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47 de la ley 25.345, que solamente alcanza a las multas previstas en los arts. 8o^ a 10 de la ley 24.013, pero en modo alguno obsta a la duplicación a que alude el mencionado art. 15, siempre y cuando se hubiere cursado intimación dirigida al empleador, de manera plenamente just ificada” (del dictamen del procurador fiscal ante la CSJN, Felipe Obarrio, al que se adhieren los ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni; CSJN, 31/5/05, “Di Mauro, José c/Ferrocarriles
3/2/06, “Ramírez, María I. c/Russo Comunicaciones e Insumos y otro s/despido”, DT, 2006 -A-218).
(^3) Se siguen los datos del empleador directo o registral o deudor
principal de la relación.
(^4) Se sigue el texto de la intimación al empleador directo que se
pretende hacer extensiva.
c) Al adquirente del establecimiento (arts. 225, 227, 228 y 230, LCT) En su carácter de titular actual del establecimiento donde prestara servicios hasta el ... y hallándose incumplidas al día de la fecha, las obligaciones del transmitente que a continuación indico, de conformidad con lo dispuesto por el art. 225 y ss. de la LCT, los intimo para que dentro del plazo de 48 hs. ...
d) Al cesionario del contrato de trabajo (art. 229, LCT) En su carácter de cesionario y actual empleador del suscripto, hallándose incumplidas al día de la fecha las obligaciones del cedente que a continuación indico, de conformidad con lo dispuesto por el art. 229 de la LCT, los intimo para que dentro del plazo de 48 hs. ...
e) A los socios o controladores en casos de abuso de personalidad jurídica societaria (arts. 54, 157 y 274, LSC; arts. 512, 1074 y 1109, Cód. Civil) En su carácter de “socio” ["controlador”, “director"] y siendo Ud. personalmente responsable por intervenir en los incumplimientos laborales que más adelante indico, conforme lo dispuesto por los arts. 54, 157 y 274^5 de la ley 19.550 y el art. 1109 del Cód. Civil, hago extensiva a Ud. la intimación cursada en el día de la fecha a mi empleador "registrar ... y en los siguientes términos: ...^6.
(^5) El art. 157 corresponde en los casos de sociedades de
responsabilidad limitada y el art. 274 cuando se trata de sociedades anónimas. Según el régimen de responsabilidades personales derivado de la ley 19.550, su art. 157 declara que los gerentes tienen las mismas obligaciones que los directores de la sociedad anónima. De ello se sigue que también tienen las mismas responsabilidades, a las que se refiere el art. 274 y que debe ser citado cuando se pretende extender la responsabilidad a los directores de sociedad anónima. De acuerdo con esta última norma, los directores responden a terceros “por cualquier otro daño producido por dolo, abus o de facultades o culpa grave”. La norma está redactada con la amplitud suficiente para cubrir los daños provocados a los trabajadores de la sociedad, con motivo de irregularidades en el registro de su contrato (arts. 1109, 1081 y concs., Civil).
(^6) Se sigue el texto de la intimación que se pretende hacer
extensiva, sobre la base normativa de la solidaridad prevista en el art. 30 de la LCT.
Derechos y deberes de las partes
Prestación del servicio
a) Incumplimiento del empleador al deber de dar ocupación (casos genéricos)
Intimación cursada por el trabajador Ante negativa de trabajo^1 desde el día cuando ...^2 , intimo plazo 48 hs.^3 , aclare mi situación laboral^4 , bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa^5. (^1) Se utiliza la expresión “negativa de trabajo”, atendiendo a que la
intimación tiene por causa el incumplimiento a la obligación del
sea limitándose a negar los hechos, o a explicar sus causas, motivos o circunstancias.
(^5) La intimación debe anunciar claramente la conducta posterior
que adoptará el trabajador (ver referencia jurisprudencial), sea interpretando la persistencia del incumplimiento como injuria (art. 242, LCT). Hay supuestos especiales, referidos a contextos distintos y que requieren la reformulación del apercibimiento [ins variandi, art. 66, LCT; al régimen de tutela a la libertad sindical en la ley de asociaciones sindicales (LAS), situaciones de violencia en el empleo], todos los cuales son objeto de tratamiento.
Respuestas
a) Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos los hechos por Ud. invocados, siendo falso que le hayan sido negadas tareas en las circunstancias que indica. En cuanto a su situación laboral, la realidad es que se halla ausente sin aviso ni justificación desde el día ..., razón por la cual lo intimamos para que dentro del plazo legal retome tareas bajo apercibimiento de considerar extinguido el contrato por abandono de trabajo a Ud. imputable (art. 244, LCT).
b) Contestando su TCL n° CD ..., tal como le fue informado en la oportunidad que Ud. indica, la empresa decidió prescindir de sus servicios lo cual le fuera informado por carta documento n° CD ... de fecha ..., cursada al último domicilio real por Ud. informado (sito en ...) y en los siguientes términos: Queda de ese modo aclarada su situación laboral.
Incumplimiento del trabajador (intimación fundada POR AUSENCIAS AL EMPLEO)
Intimación cursada por el empleador Ausente sin aviso ni justificación desde el ...^6 , lo intimamos para que dentro del plazo legal^7 retome tareas, caso contrario consideraremos abandono de trabajo y configurada la extinción del vínculo conforme art. 244 de la LCT.
(^6) Referencia jurisprudencial. "A los fines de acreditar la
configuración de un abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT, resulta menester, además de la previa intimación al trabajador, probar que el ánimo de éste fue el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento subjetivo” (CNTrab, Sala VII, 26/8/09, “Doval, María C. c /Angeducar SA s/despido”, LLonline, AR/JUR/32964/2009). "La figura del abandono de trabajo requiere para su configuración: a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias, y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado” (CNTrab, Sala VIII, 28/3/08, “Morales, Marcelo D. c/Cafhelar SA”, LLonline, AR/JUR/3106/2008).
(^7) Referencia normativa. Art. 57, LCT, plazo no inferior a dos días
hábiles. Referencia jurisprudencial. “El despido por la causal de abandono de trabajo es incausado si la empleadora intimó a la trabajadora a reintegrarse a sus tareas en el término de veinticuatro horas -en el caso, también se consideró incausado porque la empleadora se encontraba en mora antes del distracto-, pues el plazo del art. 244 de la LCT, aunque allí no se establezca uno expreso, nunca puede ser inferior al de dos días hábiles, que resulta de aplicar el que contempla el art. 57 de ese mismo texto legal” (CNTrab, Sala VII, 31/3/08, "Diez, Claudia M. c/Valentini, Lorena R.”, LLonline, AR/JUR/1655/2008).
las demás condiciones habituales de trabajo.
- Sector de trabajo Por razones de reestructuración del sector ... donde Ud. se desempeña actualmente, notificárnosle que a partir del día ... pasará a cumplir tareas de similares características e inherentes a su calificación profesional, en el sector ..., manteniéndose las demás condiciones habituales de trabajo.
- Horarios de trabajo Por razones de modificación de nuestro proceso productivo, originadas en el sustancial incremento que hemos tenido en la demanda de nuestros productos y la necesidad de atenderlos con la mayor actividad posible de nuestros recursos, le notificamos que hemos resuelto modificar el sistema actual de turnos fijos, por el sistema de turnos rotativos, medida que comenzará a regir a partir del día ... En los próximos días se le informarán las características del sistema de rotación y la compensación que se ha previsto, por las molestias o inconvenientes que el cambio pudiera ocasionarle.
(^1) Referencia normativa. Art. 66, LCT. El llamado ius variandi
constituye una facultad del empleador a modificar de manera unilateral “la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni m oral al trabajador”. Se han señalado tres condiciones para el ejercicio legítimo del ius variandi. Ellas están dadas por el propio contrato individual de trabajo (limitación contractual), por los fines de la empresa (limitación funcional) y por la consideración de los legítimos intereses del trabajador (limitación por el "deber de previsión").
(^2) La referencia al carácter general de la medida, cuando así
corresponde, acota el margen de la opción que pueda ejercer el
trabajador, puesto que tal carácter obsta la promoción de la acción sumarísima tendiente al restablecimiento de las condiciones alteradas (ley 26.088).
Rechazo e intimación por ejercicio abusivo del ius variandi
1) Con opción de restablecimiento de condiciones alteradas^3 Rechazo su pretensión tendiente a modificar mi sector habitual de trabajo, pasando de ... a ... por importar dicha medida un ejercicio abusivo del ius variandi. En efecto, el trabajo en el sector que Uds. pretenden asignarme trae aparejado ... que representa un perjuicio ... consistente en ...^4. Además, la medida no es razonable, dado que ...^5. Por lo expuesto, los intimo para que dentro del plazo de 48 hs. dejen sin efecto la medida y mantengan mis condiciones habituales de trabajo, caso contrario ejercitaré la opción prevista por el art. 66 de la LCT accionando judicialmente por el restablecimiento de las condiciones que pretenden alterar.
(^3) Sólo frente a medidas de alcance individual.
(^4) Por razones de colaboración y buena fe (arts. 62 y 63, LCT), la
intimación debe contener una justificación de los motivos por los cuales el cambio de tareas le ocasiona perjuicio material y/o moral al trabajador. La explicación del perjuicio posibilita que el empleador ofrezca compensarlos, para evitar la resistencia a la medida o la extinción del contrato.
(^5) La comunicación puede, al mismo tiempo, contener la
impugnación referida a la razonabilidad del cambio, sobre todo en los casos donde éste encubre una sanción disciplinaria (acción no permitida por el art. 69, LCT) o móviles del tipo discriminatorios, lo cual debe ser explicado.
