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Medio Ambiente sobre un análisis jurídico, Guías, Proyectos, Investigaciones de Derecho Ambiental

Análisis jurídico sobre las Constituciones de 1998 y 2008 en Ecuador sobre el Medio Ambiente

Tipo: Guías, Proyectos, Investigaciones

2019/2020

Subido el 22/07/2020

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Análisis de la Constitución de 1998 y Constitución del 2008
De los Derechos de la Naturaleza
Las disposiciones ambientales en materia constitucional ecuatoriana no son recientes.
Sus primeros ensayos se remontan a la reformas constitucionales de 1983 realizadas a la
Constitución de 1978 en la cual se estableció en el título II De los Derechos, Deberes y
Garantías, la Sección I de los derechos de la persona, donde se mencionaba que para el
pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el
Estado le garantizará: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Además se decía que era “deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado
y tutelar la preservación de la naturaleza”. Así como, que la ley establecería las
restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente.
Esta disposición tiene como uno de sus orígenes a la Constitución Española de 1978 que
ya consagraba entonces el derecho al medio ambiente pero con una óptica enfocada al
“desarrollo de la persona”, lo cual sería reflejado en esta reforma ecuatoriana al hacerlo
indispensable para el pleno desenvolvimiento moral y material de la misma.
Como se puede apreciar, a pesar de que en la reforma del 83 se establece el deber del
Estado de velar por este derecho y tutelar la preservación de la naturaleza, el derecho
había sido configurado alrededor del concepto de garantías personales es decir con un
enfoque de desarrollo de la persona. Esto se explica en parte también por la influencia
de los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos, económicos y
sociales, que hacia la fecha intentaban colocar a dichos derechos como el eje de
protección jurídica estatal y a los demás derechos como sus derivados.
Una vez que en el año de 1987 se llevo a cabo la Comisión Mundial sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas en el cual se definió al desarrollo
sustentable como aquel que asegura las necesidades del presente sin comprometer la
capacidad de las generaciones futuras para asumir sus propias necesidades. Fue tanta la
influencia que este concepto causó que varios países desarrollados generaron planes de
protección al medio ambiente.
Para 1996 en el Ecuador se realiza una reforma constitucional que refleja los avances a
nivel internacional en la que se introduce por primera vez el derecho colectivo a vivir en
un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado que garantice el desarrollo
sustentable. Además se declara de interés público la preservación del medio ambiente,
la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio
genético del país.
Para poder desarrollar un análisis más profundo, es necesario dar a conocer los artículos
de la Constitución vigente y aquellos de la Constitución de 1998 que versan sobre la
protección al medio ambiente.
Constitución 1998
Sección Segunda
DEL MEDIO AMBIENTE
Artículo 86.- El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable.
Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la
naturaleza.
Se declara de interés público y se regularan conforme a la ley:
1. La preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la
biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.
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Análisis de la Constitución de 1998 y Constitución del 2008 De los Derechos de la Naturaleza Las disposiciones ambientales en materia constitucional ecuatoriana no son recientes. Sus primeros ensayos se remontan a la reformas constitucionales de 1983 realizadas a la Constitución de 1978 en la cual se estableció en el título II De los Derechos, Deberes y Garantías, la Sección I de los derechos de la persona, donde se mencionaba que para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado le garantizará: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Además se decía que era “deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. Así como, que la ley establecería las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Esta disposición tiene como uno de sus orígenes a la Constitución Española de 1978 que ya consagraba entonces el derecho al medio ambiente pero con una óptica enfocada al “desarrollo de la persona”, lo cual sería reflejado en esta reforma ecuatoriana al hacerlo indispensable para el pleno desenvolvimiento moral y material de la misma. Como se puede apreciar, a pesar de que en la reforma del 83 se establece el deber del Estado de velar por este derecho y tutelar la preservación de la naturaleza, el derecho había sido configurado alrededor del concepto de garantías personales es decir con un enfoque de desarrollo de la persona. Esto se explica en parte también por la influencia de los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos, económicos y sociales, que hacia la fecha intentaban colocar a dichos derechos como el eje de protección jurídica estatal y a los demás derechos como sus derivados. Una vez que en el año de 1987 se llevo a cabo la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas en el cual se definió al desarrollo sustentable como aquel que asegura las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para asumir sus propias necesidades. Fue tanta la influencia que este concepto causó que varios países desarrollados generaron planes de protección al medio ambiente. Para 1996 en el Ecuador se realiza una reforma constitucional que refleja los avances a nivel internacional en la que se introduce por primera vez el derecho colectivo a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado que garantice el desarrollo sustentable. Además se declara de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país. Para poder desarrollar un análisis más profundo, es necesario dar a conocer los artículos de la Constitución vigente y aquellos de la Constitución de 1998 que versan sobre la protección al medio ambiente. Constitución 1998 Sección Segunda DEL MEDIO AMBIENTE Artículo 86 .- El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza. Se declara de interés público y se regularan conforme a la ley:

  1. La preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.
  1. La prevención de la contaminación ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados, el manejo sustentable de los recursos naturales y los requisitos que para estos fines deberán cumplir las actividades públicas y privadas.
  2. El establecimiento de un sistema nacional de áreas naturales protegidas, que garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecológicos, de conformidad con los tratados y convenios internacionales. Artículo 87 .- La ley tipificará las infracciones y determinará los procedimientos para establecer responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente. Artículo 88 .- Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación. Artículo 89 .- El Estado tomará medidas orientadas a la consecución de los siguientes objetivos:
  3. Promover en el sector público y privado el uso de tecnologías ambientales limpias y de energías alternativas no contaminantes.
  4. Establecer estímulos tributarios para quienes realicen acciones ambientales sanas.
  5. Regular, bajo estrictas normas de bioseguridad, la expansión en el medio ambiente, la experimentación, el uso, la comercialización y la importación de organismos genéticamente modificados. Artículo 90 .- Se prohíben la fabricación, importación, tenencia y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. El Estado normará la producción, importación, distribución y uso de aquellas substancias que, no obstante su utilidad, sean tóxicas y peligrosas para las personas y el medio ambiente. Artículo 91 .- El Estado, sus delegatarios y concesionarios, serán responsables por los daños ambientales, en los términos señalados en el artículo 20 de esta Constitución. Tomará medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica de daño. Sin perjuicio de los derechos de los directamente afectados, cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano, podrá ejercer las acciones previstas en la ley para la protección del medio ambiente. Constitución vigente 2008 Capítulo Séptimo Derechos de la Naturaleza Artículo 71 .- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observan los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.

sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras y servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual o colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:

  1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o del demandado.
  2. Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales.
  3. Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente.
  4. Asegura la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado.
  5. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaución, responsabilidad y solidaridad. Artículo 398 .- Toda decisión o autorización estatal que pueda, afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por la resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley. Artículo 399 .- El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza. Sección Segunda Biodiversidad Artículo 400 .- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional. Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país. Artículo 401 .- Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas. Excepcionalmente, y sólo en caso de interés nacional debidamente fundamentado por la Presidencia de la República y aprobado por la Asamblea Nacional, se podrá introducir

semillas y cultivos genéticamente modificados. El Estado regulará bajo estrictas normas de bioseguridad, el uso y el desarrollo de la biotecnología moderna y sus productos, así como su experimentación, uso y comercialización. Se prohíbe la aplicación de biotecnologías riesgosas o experimentales. Artículo 402 .- Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional. Artículo 403 .- El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza. Sección Tercera Patrimonio Natural y Ecosistemas Artículo 404 .- El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende, entre otras, las formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección, conservación, recuperación y promoción. Su gestión se sujetará a los principios y garantías consagrados en la Constitución y se llevará a cabo de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificación ecológica, de acuerdo con la ley. Artículo 405 .- El sistema nacional de áreas protegidas garantizará la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas. El sistema de integrará por los subsistemas estatal, autónomo descentralizado, comunitario y privado, y su rectoría y regulación será ejercida por el Estado. El Estado asignará los recursos económicos necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema, y fomentará la participación de las comunidades, pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente las áreas protegidas en su administración y gestión. Las personas naturales o jurídicas extranjeras no podrán adquirir a ningún título tierras o concesiones en las áreas de seguridad nacional ni en áreas protegidas, de acuerdo con la ley. Artículo 406 .- El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinos-costeros. Artículo 407 .- Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular. La principal diferencia entra la Constitución vigente y la de 1998, es que, en la vigente se incorpora en los artículos 71 al 74 los “derechos de la naturaleza”. Estos mantienen las mismas disposiciones de la Constitución de 1998, con la diferencia de que se la equipara a una persona con derechos. Se establece la obligación de la reparación y la restauración, siempre en función del Estado. En la Constitución expedida en el año de 1998 los artículos referentes a la protección del medio ambiente eran mínimos. Únicamente seis artículos tocaban el tema del cuidado ambiental, los cuales además de ser pocos eran muy generales y generaban varias interpretaciones y dudas. No existen normas que obliguen a la realización de estudios de impacto ambiental ni normas que obliguen al regulado a remediar el daño

La Constitución del 2008 será en adelante analizada no sólo por los estudiosos del Derecho Constitucional sino también por aquellos que se enfocan más en el Derecho Ambiental. No sólo por su mención sin precedentes sobre los derechos de la naturaleza, sino por la abundancia de disposiciones y regulaciones en materia ambiental, que hacen de ésta una Constitución altamente reglamentaria. A pesar de la complejidad que supone incluir en una Constitución varios capítulos y secciones sobre el tema, es importante destacar que se trata de una visión jurídica que si bien no es nueva, ya que muchos de los derechos y garantías existían ya en el derecho constitucional ecuatoriano, se atreve a dar pasos inéditos hacia la consolidación de un régimen jurídico que considera al medio ambiente como eje reactor de las funciones sociales y económicas. Las dificultades de un régimen tan generoso podrán surgir cuando se contrapongan estos derechos y garantías con la práctica cotidiana y se ponga así a prueba el aparataje legal e institucional a merced de las expectativas creadas por este régimen garantista y poco conservador a la hora de asumir responsabilidades. Si se pudiera resumir los temas emblemáticos de la nueva Constitución y en consecuencia aquellos que requieren más estudio y discusión, tendríamos que mencionar:  A los derechos de la naturaleza  A la ampliación de la tutela ambiental  A la aplicación del principio de precaución  A la imprescriptibilidad de la acción de daño ambiental  A la responsabilidad objetividad del daño ambiental  Al in dubio pro naturaleza, y  A la consideración del agua como recurso social y ecológico estratégico. Todos y cada uno de estos temas merecen un ensayo realizado de forma exclusiva, la trascendencia de su contenido lo demanda. Lamentablemente sólo alcanzamos a mencionar que su inclusión trae enormes retos y abre expectativas para el Derecho Constitucional Ambiental así como supone grandes responsabilidades institucionales, en materia de judicialidad de estos derechos. Mirado de forma global, cabe el análisis y discusión del peso que ha tenido la doctrina del desarrollo sostenible, convertida en una máxima internacional, frente a la influencia de la cosmovisión indígena, en particular su visión del “sumak kawsay”, desconocido para la población hasta el momento, que parecería simbolizar un cambio de paradigma sobre el desarrollo, que si bien no es nuevo, introduce aspectos sociológicos y antropológicos que hasta el momento habían permanecido lejanos al derecho. A nivel dogmático la Constitución revela algunos vacíos y contradicciones con las prácticas institucionales, sociales y económicas vigentes, y si bien al tratarse de la norma suprema, se esperaría que las prácticas se transformen acatando lo dispuesto, será sumamente importante el tiempo que estos conlleven, ya que de ellos dependerán que las disposiciones aquí contenidas se conviertan en mecanismos ágiles y viables, o se erosionen y se vuelvan ineficaces por la falta de aplicabilidad. Queda para futuros ensayos, el análisis más pormenorizado de las implicaciones que cada uno de dichos derechos y garantías suponen para el ejercicio de las libertades individuales, la libertad de empresa, las relaciones sociales e institucionales, y en general para todos los órdenes de la vida administrativa e institucional del Estado.