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CAPITULO 01
CONCEPTO. ESTRUCTRUA DE LANORMA. FUENTES
1.- CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. ÁMBITO. AUTONOMÍA
El derecho interno regula la sociedad jurídicamente constituida como Estado. El derecho interno público y privado rige las relaciones sociales locales. Pero cuando se establecen relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos últimos, se constituye la sociedad internacional. Ésta, a su vez, responde a directivas que integran el orden internacional, que se traduce en las normas del derecho internacional.
El derecho internacional privado es parte del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, que tiene por fin armonizar los ordenamientos para lograr una justa solución uniforme de los casos que trasciendan un ordenamiento y se conectan con varios.
En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación se señala que la normas de derecho internacional privado constituyen un sistema destinado a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuáles se vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más complejas en una realidad intensamente comunicada e interconectada.
Todas las definiciones del derecho internacional privado tienen algunos elementos en común de modo explícito o bien de modo implícito:
a. Relación privada b. Presencia de elementos extranjeros o c. Foráneos en relación con el derecho local; d. Relaciones o coordinación entre dos o más ordenamientos jurídicos
Tradicionalmente, la distinción entre derecho internacional público y privado se basa en el sujeto de la relación. Cuando el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano, estamos en presencia del derecho internacional público. Cuando el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal, estamos en presencia del derecho internacional privado.
Las normas del orden internacional, dirigidas a personas físicas o jurídicas, sin imperium , integran el derecho internacional privado.
El derecho internacional privado está formado por las normas que determinan la ley aplicable a relaciones jurídicas vinculadas con más de un Estado.
El vínculo con el Estado extranjero puede obedecer a la participación de personas domiciliadas en diferentes Estados, al lugar del ilícito o del cumplimiento de una obligación en el extranjero, al lugar de ubicación de un inmueble, etcétera.
El derecho internacional privado es derecho local, pues no estamos frente a un derecho supranacional o internacional común a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento jurídico encontramos, al lado de las normas que regulan las instituciones del derecho privado, las normas que determinan la ley aplicable a las relaciones jurídicas vinculadas con más de un ordenamiento jurídico.
El objetivo del derecho internacional privado —que consiste en la determinación de la ley aplicable a las personas en sus relaciones privadas de la sociedad internacional— se realiza a través del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de jurisdicciones.
En nuestro país, el Derecho Internacional Privado posee autonomía científica pues emplea diversos métodos para captar el objeto que le es propio. A partir de la entrada en vigor del CCC algunas normas de Derecho Internacional Privado (Libro Sexto - Título IV - Disposiciones de Derecho Internacional Privado).
El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por Normas inspiradas en los métodos indirectos, analíticos y sintéticos judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.
El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia e impotencia, pudiendo ser actual o eventual.
Jusprivatista significa que el caso debe pertenecer al Derecho Internacional Privado ya que sólo en la órbita del Derecho Internacional Privado rige todavía el principio de extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino igualmente en su caso, Derecho Privado extranjero y en que el Derecho Internacional Privado está indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del Derecho.
El caso jusprivatista debe incluir en elementos extranjeros para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero. Este elemento puede ser:
Personal (uno de los protagonistas es extranjero) Real (reconocimiento de un bien sito o inscripto en el extranjero Conductista (el delito o el negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero).
Pero además deben contener elementos argentinos.
Las soluciones pueden ser territorialistas, se inspiran en el Derecho propio del país en el que la controversia surge, o extraterritorialista, cuando se elige entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede.
En la actualidad debemos aludir, al menos, TRES sectores diferenciados en derecho internacional privado:
- La jurisdicción competente: El sector de la jurisdicción internacional procura determinar en qué condiciones y bajo que principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entrar a conocer y, en consecuencia proceder a solucionar los problemas suscitan una determinada situación privada internacional.
- La ley o derecho aplicable: El sector del derecho aplicable, tradicionalmente denominado “conflicto de leyes”, alude a la determinación del régimen jurídico aplicable a dicha situación iusprivatista internacional.
- El reconocimiento y ejecución de decisiones y actos extranjeros, y demás cuestiones comprendidas en la cooperación judicial y extrajudicial internacional: El reconocimiento de actos y decisiones extranjeras permite garantizar la continuidad de los derechos más allá de las fronteras de Estado del cual aquellos proceden.
desplacen las normas coactivas del derecho elegido. También son aplicables los usos y prácticas comerciales, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, cuando las partes los han incorporado al contrato o cuando, razonablemente, deban haberse entendido sujetas a ellos. Esta regla integra la autonomía material de la voluntad, la tendencia contemporánea a regir el contrato por principios o normas del llamado “derecho blando”, elaborado en el seno de organizaciones intergubernamentales”. Además, en materia de relaciones patrimoniales del matrimonio (art.2526) y respecto de las obligaciones alimentarias (art. 2630), el legislador ha reconocido el ejercicio limitado de la autonomía de la voluntad.
Cooperación jurisdiccional internacional como deber jurídico : De acuerdo con el art.2611, el deber de cooperación en materia civil, comercial y laboral se erige en un principio que solo podría denegarse en caso de ausencia de requisitos básicos exigibles para proceder a la cooperación solicitada o bien que la rogatoria afecte de manera grave y manifiesta algún principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.
3.- LA RELACIÓN JURÍDICO – PRIVADA- INTERNACIONAL
La expresión “relación jurídico privada internacional” se utiliza en Derecho Internacional Privado con un sentido amplio equivalente a situación jurídico en general (capacidad, forma de un testamento, efectos del matrimonio, etc.). Las vinculaciones entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman producen innumerables fenómenos de interpretación.
Debido a estos fenómenos a una relación jurídico - privada se incorpora un elemento extranjero; y esa presencia de un elemento extranjero transforma a la relación en internacional.
Según un criterio teórico, basta la presencia de un elemento extranjero para caracterizar una relación jurídica privada internacional, y dicho elemento puede provenir de la conexión de las personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.
En cambio el criterio positivo requiere que la caracterización jurídico - privada internacional que se consulte previamente al instituto de Derecho Internacional Privado perteneciente a cada ordenamiento positivo local; ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo
4.- ESTRUCTURA DE LA NORMA
La norma jurídica es una preceptuación obligatoria del derecho que regula en un sentido social la conducta humana.
El derecho formula supuestos jurídicos, hipótesis que van a desencadenar determinadas consecuencias jurídicas. Es decir que de producirse el hecho descrito en la hipótesis o tipo legal acarrea determinada consecuencia jurídica.
Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisión o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al caso, el que, a su vez, en su norma directa nos indicará la solución.
La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia. Si es A, debe ser B. La apreciación de la realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurídico. Poseen el tipo legal y la consecuencia jurídica.
En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia a la ley aplicable.
La utilización de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las normas directas que buscan la consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico (territorialismo).
En las normas indirectas, la consecuencia no alude a la solución del caso, sino a la ley aplicable. Remite, pues, al ordenamiento jurídico en el cual se debe buscar la solución. Cuando ésta se encuentra en un ordenamiento jurídico distinto al del tribunal, el juez aplica este derecho. De esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo).
Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de conexión. Éste "conecta" el caso con el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión es ley del domicilio , que nos permite conocer la ley aplicable a la cuestión que se nos presenta.
La relación de derecho privado, a través del punto de conexión, es localizada en el ordenamiento jurídico con el que presenta los vínculos más estrechos.
La localización varía según el tipo de relación. Puede tener en cuenta el objeto material, mueble o inmueble, de la relación. Pero cuando las obligaciones son generadas por contratos o delitos y la actividad no está vinculada a un lugar determinado, su localización determina la ley aplicable. La localización también es requerida más allá de los derechos patrimoniales —reales o personales—, en lo que hace al estado y a la capacidad de las personas.
La norma directa provee una solución jurídica inmediata, directa y sustantiva al caso iusprivatista internacional, es decir, que proporciona por sí mismo la solución de fondo. La estructura de la norma directa simplemente tiene dos elementos:
a. El supuesto de hecho, tipo legal o hipótesis, y b. La consecuencia jurídica, que brinda una solución concreta y específica.
B.- PUNTOS DE CONEXIÓN
El punto de conexión es el elemento técnico del que se vale la norma indirecta para indicar cual es el ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución a la situación descripta en el tipo legal. Son puntos de conexión: domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, lugar de situación, lugar de perpetración, entre otros.
Los puntos de conexión pueden, en consecuencia, clasificarse de la siguiente manera.
Un supuesto de conexión simple es:
Art. 2626 CCC: “Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del ultimo domicilio de los cónyuges”
Un ejemplo de conexión subsidiaria lo encontramos en:
Art.2620 CCC: “Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual...”
En cambio, una disposición con conexiones alternativa es:
Art.2645 CCC : “Forma. El testamento entregado en extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas”
Encontramos conexiones acumulativas en:
Art.23 Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 : “La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por la leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal que el acto conste en instrumento público”.
La norma indirecta no soluciona directa e inmediatamente el fondo de la controversia, sino que remite su solución aun concreto ordenamiento jurídico del cual se desprenderá a través de sus normas materiales, la respuesta buscada. El resultado de esa remisión a un sistema jurídico será la consecuencia jurídica. Es decir, que esta no está contenida en la propia norma indirecta, y sólo se puede expresar en el caso concreto. Por ejemplo, si un matrimonio se celebró en Brasil, y se cuestiona su validez de acuerdo con el art. 2622 CCC, aquella se rige por el lugar de celebración. En este supuesto, la validez del matrimonio es el supuesto de hecho, la categoría jurídica, mientras que el lugar de celebración es el punto de conexión, y el derecho matrimonial Brasileño es la consecuencia jurídica, puesto que a través de dicho ordenamiento el juez que resulte competente juzgará la validez del matrimonio en cuestión.
4.- FUENTES
Las distintas fuentes no se encuentran en un mismo pie de igualdad en cuanto a su jerarquía, y generalmente esa relación jerárquica es establecida por el legislador, y en ciertas ocasiones debe ser determinada por el juez.
Teoría Dualista
Propone la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes. El derecho internacional y el derecho interno tienen su propio ámbito de validez y su propio campo de acción, sus normas tienen distinto origen o fuente (convencional o legal) y están dirigidas a sujetos distintos (los Estados o los ciudadanos). Para que una norma de derecho internacional pueda ser invocada y aplicada en el ordenamiento interno necesita de un acto del Estado que la incorpore, recepte, transforme en derecho interno.
CAPITULO 02
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
1.- INTRODUCCIÓN
Cuando la norma de conflicto motiva la aplicación del derecho extranjero, habrá que discernir si el llamamiento efectuado está dirigido al derecho extranjero como tal, o bien, si la superación de las fronteras provoca mutación de la ley en un mero hecho.
Nuestro Código cuenta con un número significativo de normas indirectas que procuran localizar territorial, geográfica e idealmente la relación jurídica en uno de los diversos ordenamientos jurídicos razonablemente conectados con aquélla. El orden jurídico indicado por la norma indirecta, a través del llamado punto de conexión, será el encargado de brindar la regulación jurídica del caso. Aquél podrá recaer en el derecho local, o bien en el derecho extranjero (art.2595 CCC), cuya aplicación podrá encontrar límites, como cuándo se configure un fraude a la ley (art. 2598 CCC), o bien cuándo se encuentre vulnerado el orden público internacional del foro (art. 2600 CCC).
2.- LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA INDIRECTA O DE
CONFLICTO
La norma indirecta presenta una estructura peculiar, y un funcionamiento complejo que genera una serie de problemas singulares, que caracterizan al Derecho Internacional Privado.
Dentro de estos problemas de aplicación podemos enumerar:
La determinación de la norma de conflicto aplicable: La calificación del supuesto de hecho y del punto de conexión. La doctrina lo denomina el problema de las calificaciones.
Institución desconocida: El proceso de calificación o subsunción resulta aún más complicado cuándo la figura jurídica extranjera ante la cual se encuentra el juez es desconocida para su ordenamiento jurídico, lo cual no lleva necesariamente a excluir el derecho extranjero que la reconoce.
El “conflicto móvil”: Cuándo se produce un modificación en el punto de conexión: la persona cambia de personalidad, muda su domicilio, traslada el bien mueble del lugar. Esta situación se da en aquellos casos donde el punto de conexión es mutable. Por ello, el legislador en ocasiones lo fija temporalmente disponiendo un momento crítico: el último domicilio del causante, la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción, el domicilio del hijo al momento del nacimiento, el primer domicilio conyugal, etc. cuando ello no sucede, se suele entender que la norma de conflicto fija la ley en el momento correspondiente al nacimiento de la situación jurídica o al momento de surgir el conflicto, según el caso.
La aplicación del Derecho Extranjero: Es necesario definir si existe una obligación de aplicar un ordenamiento foráneo cuándo correspondiere, si tendrá el mismo tratamiento que el derecho nacional, si será necesario invocarlo y probarlo, o será aplicado de oficio por la autoridad competente. Éste es uno de los grandes dilemas del derecho internacional privado.
La remisión a ordenamientos plurilegislativos: Cuando la norma indirecta conduce al ordenamiento de un Estado extranjero donde coexisten distintos sistemas jurídicos, será necesario determinar cuál de ellos rige la situación privada internacional.
El conflicto internacional transitorio: La norma de conflicto puede modificarse en el tiempo. Es decir, una situación privada internacional puede estar regulada por una determinada norma de conflicto, que pasa a ser regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye o deroga a la anterior, y que puede importar el cambio de derecho aplicable al caso. En general, ante esta circunstancia, habrá que someterse a lo que dispongan las disposiciones específicas de derecho transitorio contenidas en las nuevas leyes.
El reenvío: Se configura cuando la norma de conflicto del derecho internacional privado del país cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un derecho extranjero, que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional, al derecho de otro país, que puede ser el derecho del país cuyo tribunales son competentes (reenvío de primer grado) o el derecho de un tercer país (reenvío de segundo grado).
La adaptación: Este problema se produce cuando una situación privada internacional es compleja y presenta varios aspectos que tienen un tratamiento diferenciado ( por ejemplo, con relación a un mismo contrato, la capacidad de las partes, la forma del acto, la validez intrínseca, y los efectos o contenido obligacional). Para estos distintos aspectos, las normas indirectas pueden conducirnos a diferentes ordenamientos jurídicos, que en caso concreto, y aplicados conjuntamente pueden llegar a una solución irrazonable.
La cláusula de excepción: En pos de la flexibilización del derecho internacional privado, a través de esta válvula de escape, sin abandonar el proceso de localización , se procura hacer frente a la rigidez de las conexiones de la norma de conflicto, que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa vinculación con el caso concreto produciendo situaciones indeseables. En tal supuestos, el juez podrá recurrir a otro derecho con el que la situación presente inequívocamente “vínculos más estrechos” del designado por la norma de conflicto.
La cuestión previa: Se presenta cuando, para regular una situación privada internacional (cuestión principal), es preciso resolver antes otra cuestión jurídica diferente (cuestión previa), que opera como presupuesto de la anterior. Por ejemplo, en los procesos sucesorios es frecuente que, antes de decidir a quién corresponde la herencia, deba resolverse, como cuestión previa, cuál es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la adopción o a la filiación natural.
El fraude a la ley: Se configura cuando las partes alteran intencionalmente el elemento empleado como punto de conexión, en búsqueda de otro derecho más favorable a sus intereses, diferentes a aquellas normas imperativas que normalmente sería aplicables.
El orden público internacional: es la clásica excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto por la cual se descarta la aplicación de la ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales de derecho del país cuyos tribunales son competentes.
3.- NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO
El juez quedaría obligado a aplicar de oficio al derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas indirectas del foro, adoptando la teoría del uso jurídico de Werner Goldschmidt.
Además, el art. 2595 habilita al juez a aplicar derecho argentino siempre que “el derecho extranjero no pueda ser establecido. Esta situación debería ser muy poco frecuente si tenemos en cuenta que el juez dispone de varios de recursos, para conocer el contenido, vigencia y alcance del derecho foráneo.
Existen casos excepcionales en los cuales el juez se enfrenta al problema de la imposibilidad fáctica de aplicar el derecho material extranjero remitido por la norma de conflicto. Son ejemplos aquellos supuestos en los que no existen elementos de prueba en información acerca del mismo, o cuando el derecho material extranjero presenta una laguna con relación a la categoría de que se trata. Dado que el juez, esta obligado a fallar, la doctrina ha planteado distintas soluciones: la más frecuente y práctica de ellas es la aplicación de lex fori, que es la solución que ha adoptado nuestro legislador. También se ha planteado en el derecho comparado la posibilidad del rechazo de la demanda por falta de prueba del derecho extranjero aplicable, lo cual es criticable porque constituye una denegación de justicia. Otra opción ha sido la aplicación de otro derecho extranjero, considerado como semejante al que resulta aplicable. Sin embargo, se corre el riesgo de ser una respuesta arbitraria, toda vez que la determinación de la semejanza es difícilmente objetivable; además, aunque parecidos, es difícil que se trate de derechos idénticos. Otra variante, ha sido recurrir a los “principios jurídicos comunes a los pueblos civilizados”; pero éstos posiblemente no serán de gran ayuda frente a cuestiones muy específicas.
Por otro lado, cabe señalar que las partes en cualquier caso podrán alegar y probar el derecho extranjero. Es más recomendable referirse a la “información” del derecho extranjero y no así a las “prueba”, que corresponde a la tesis realista que consideran que el derecho extranjero es un mero hecho.
El inc. c del art. 2595 contempla el problema de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso. En estos supuestos, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
El funcionamiento de la norma de conflicto puede conducir al fraccionamiento del derecho aplicable a una relación jurídica, sea porque se trate de una relación jurídica que constituya un fenómeno complejo, como ocurre en el caso de los contratos, regidos por derechos diferentes en función de sus diversos elementos (capacidad, fondo, forma, etc.) o debido a que nos encontremos frente a diversas situaciones que se desencadenan a partir de un mismo hecho jurídico, por lo cual están estrechamente vinculadas, como ocurre en el caso de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente. En estos casos es necesario adaptar los diferentes derechos aplicables a fin de obtener una relación armónica y justa.
La llamada adaptación en el derecho internacional privado procede cuando concurren dos elementos:
a. El fraccionamiento del derecho aplicable a una relación jurídica y, b. Una incompatibilidad entre los diversos sistemas aplicables, creados para regular relaciones jurídicas domésticas, de carácter interno, local. Si no existe tal contradicción entre ellos, no
existe necesidad de adaptar. Se lo ha definido como un recurso de última instancia, una vía de excepción en búsqueda de la justicia material para impedir un excesivo formalismo.
El art. 2595, CCC regula la adaptación a través de pautas amplias, orientadoras, que le permiten al juez alcanzar los fines perseguidos por los ordenamientos jurídicos involucrados.
b. Cuestión previa de Derecho Interno y cuestión principal de derecho internacional privado c. Cuestiones previas propias de derecho internacional privado
Existen diferentes criterios para resolver la cuestión previa:
El derecho sustancial correspondiente a la cuestión previa La norma indirecta que le corresponde a la cuestión previa El derecho sustancial aplicable a la cuestión principal A la norma indirecta que le corresponde a la cuestión principal
La cuestión previa para muchos autores lo es sólo desde el punto de vista procesal, y debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestión principal, correspondiendo aplicar el derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica internacional.
Se presente sola o acompañada con otras, la cuestión previa debe resolverse según la regla de conflicto que a ella le corresponde.
Solución de la cuestión previa por la lex formalis causae
Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal. La cuestión previa debe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal, solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales de cada materia.
Solución de la cuestión previa por la lex formalis fori
Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna de soluciones. Propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto del foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que rigen las categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo esta solución es más congruente con el estado actual del derecho internacional privado, simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto.
Soluciones flexibles
Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestión previa por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto universal de los derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de orden humano puede enervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen la aplicación de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales que son debatidas ante los tribunales de un país.
2.- LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA Y LAS TEORÍAS DE LA
JERARQUIZACIÓN
Existen dos alternativas para solucionar los casos en los cuales se dan cuestiones vinculadas.
3.- FUENTES
El CCC no contiene disposición alguna que regule y de solución de alcance general al problema de la cuestión previa en el derecho internacional privado argentino.
El artículo 8 de la CIDIP II de 1973 sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado dispone “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”.
establece la inaplicación del derecho extranjero cuando conduce a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
El artículo 2599 señala: “Normas internacionalmente imperativas Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso”.
Las normas internacionalmente imperativas, normas de policía, normas de aplicación inmediata o de extensión, son las que amplían, extienden la aplicación de normas internas previstas para situaciones domésticas, llevándolas a las relaciones jurídicas internacionales, en resguardo de políticas públicas estatales consideradas de interés en un momento determinado.
Se trata de normas sustantivas o materiales o directas que exigen su aplicación inmediata y necesaria sin necesidad de recorrer el camino de la norma de conflicto. Pertenecen a este tipo algunas vinculadas con la protección de los niños, consumidores, medio ambiente, emergencia económica, etc.
Asimismo, el artículo 4 del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado de 1889 establece que “ las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo señala: “…Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a- Falta de edad de alguno de los contrayentes; requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón y 12 en la mujer; b- Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c- Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d- Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e- El matrimonio anterior no disuelto legalmente”.
La CIDIP II - Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado señala:
Artículo 3: Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.
Artículo 5: La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público.
CAPITULO 05
CALIFICACINES
1.- CONCEPTO
Calificar es definir los términos de la norma de Derecho Internacional Privado según un determinado ordenamiento jurídico, fijando su alcance y extensión.
Es la operación que consiste en subsumir las relaciones jurídicas privadas internacionales en las normas que las describen. Consiste en la averiguación acerca de la categoría jurídica en la que se insertan para lograr su regulación.
El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta, así puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas (domicilio. capacidad, derechos de familia, bienes inmuebles, forma de los actos) son utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Calificar es precisar su significado o su extensión.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta.
Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado tener en cuenta que fue definido como un problema de conflicto entre normas de conflicto, que puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente, no en cuanto al punto de conexión, sino en cuanto a la definición de la cuestión.
Un conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión del régimen patrimonial del matrimonio; una como una cuestión de forma y otra como una cuestión de fondo.
El problema consiste en definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propias.
Toda norma hace uso de términos, y con respecto a cada norma los términos necesitan una definición. Si tenemos en cuenta que la norma indirecta se relaciona con diversos Derechos Privados, da lugar a un gran número de lagunas.
Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPr., los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional.
Toda norma indirecta será definida, en primer lugar, por el orden normativo del que forma parte, por Convención, o por DIPr Nacional. Pero los ordenamientos normativos (convencionales o nacionales) no dan respuesta de antemano, salvo excepciones, a que ordenamiento normativo se debe acudir para que brinde definiciones de los términos empleados en la norma indirecta.
