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Bolilla 5.1_ El ordenamiento jurídico. Distintas definiciones. Su unidad y jerarquía. Coherencia, completitud e independencia del sistema. Validez como obligatoriedad y como pertenencia a un orden. Validez formal y material. Eficacia. --El ordenamiento jurídico Ordenamiento jurídico: conjunto de normas jurídicas coactivas que obligan a los individuos, que son creadas por los órganos del Estado exclusivamente (contratos, leyes). Todas esas normas comenzando por la Constitución e incluyendo a otras forman el ordenamiento jurídico. --Distintas definiciones Si analizamos las distintas definiciones de norma nadie va a poner en duda que provienen del Estado, que van dirigidas a los individuos, que están obligados a cumplirlas, pero hay distintas opiniones sobre lo que es un ordenamiento jurídico. Hay tres que son muy importantes: 1_Ordenamiento Jurídico como un sistema normativo. 2_Ordenamiento Jurídico como un sistema coactivo. 3_Ordenamiento Jurídico como un sistema organizado. Estas son las tres posiciones más importantes sobre las definiciones que tratan de determinar que es un ordenamiento jurídico. 1_Esta postura es la teoría de un autor alemán contemporáneo a Kelsen llamado Tarsky. Sistema normativo. Tarsky decía que para estar en presencia de un ordenamiento jurídico tienen que existir por lo menos dos normas jurídicas. Para poder hablar de una pluralidad de normas, como punto de partida. La cuestión es que las dos normas jurídicas no tienen que estar en el mismo plano, no tienen que tener la misma jerarquía, una debe ser de jerarquía superior a la otra. Pero Tarsky dice que la de jerarquía superior tiene que tener una jerarquía constitucional. La primera siempre tiene que ser una norma constitucional, la segunda norma va a ser de jerarquía inferior. Este es el punto de partida para poder construir un ordenamiento jurídico, que la primera norma de jerarquía superior sea constitucional, la segunda norma no tendrá jerarquía constitucional. La 2da norma está subordinada a la primera. Esto del sistema normativo es un análisis estrictamente lógico en donde hace un análisis de cuál sería el punto de partida para construir un ordenamiento jurídico. 2_Esta posición pertenece a Hans Kelsen. Sistema coactivo. Kelsen estaba de acuerdo con Tarsky en el asunto de la jerarquía constitucional y la subordinación entre normas. Pero entendía que faltaba agregar el aspecto coactivo, no basta con decir que es un sistema normativo, hay que agregarle la coactividad. Todas las normas jurídicas, implican la amenaza de la aplicación de una sanción jurídica. Si no hay coactividad no hay ordenamiento jurídico. Además un sistema normativo es sobre todo coactivo, por la presencia de sanciones jurídicas que pueden aplicarse o no. Pero siempre está presente la amenaza del estado de aplicar una sanción coactiva, si no se cumple con las normas. 3_Es la posición de Herbert Hart. Sistema organizado. Justamente Hart, entendía que las normas primarias que obligan a los individuos, no son suficientes para organizar un ordenamiento jurídico. Era necesario crear reglas secundarias para complementar las normas primarias, el ordenamiento jurídico es un sistema organizado que combina -"hay una combinación de reglas primarias -obligación- y reglas secundarias -
complementación-". La que más peso tuvo fue la de Hans Kelsen. Porque se decía que incluye los otros dos aspectos cuando hablamos de un sistema coactivo, se supone que para que exista coactividad tiene que haber diferentes tipos de normas y obviamente como el Estado exclusivamente crea las normas, se supone que tiene que estar organizado, que debe existir una administración. No se podría concebir crear normas coactivas si no hay una organización jurídica que genera el ordenamiento jurídico. --Unidad y jerarquía Kelsen ha graficado el ordenamiento jurídico como una pirámide. Nos habla de la pirámide jurídica que es el ordenamiento jurídico. Kelsen ubica en la cúspide de la pirámide a la Constitución -se refiere a la constitución nacional-, ubica en el centro de la pirámide a lo que llama "Normas Generales" -leyes, decretos, decretos de necesidad y urgencia, reglamentos administrativos, leyes nacionales y provinciales, normativa municipal, las constituciones provinciales-, en la base se encuentran las "Normas Individuales" -son las que tienen menor jerarquía, para Kelsen son las sentencias judiciales, los actos administrativos particulares (decreto), también una resolución ministerial, una ordenanza, los contratos-. Por fuera de la pirámide se encuentra lo que Kelsen llama Norma Hipotética Fundamental le otorga validez a todo el ordenamiento jurídico y es creada por el jurista. Para Kelsen si no hubiera norma hipotética fundamental no habría ordenamiento jurídico. Kelsen desarrolla los conceptos de unidad y jerarquía. Ingresa la interpretación que hace de todos estos elementos del ordenamiento jurídico, la escuela analítica de lenguaje argentina (1957). Esta escuela hizo una interpretación de la pirámide de Kelsen que fue muy aceptada. Alchourrón y Buligyn, entendían que habían dos clases de elementos: 1_Elementos necesarios-indispensables. 2_Elementos deseables. Los elementos necesarios tienen que estar siempre, para que podamos hablar de un ordenamiento jurídico -unidad y jerarquía-. Si falta uno de ellos no hay ordenamiento jurídico. Los elementos deseables se llaman así porque sería ideal que estén siempre presentes, pero a veces no están son la coherencia, la completitud y la independencia del sistema. Kelsen dice que hay unidad cuando se produce una cadena de validez entre todas las normas del ordenamiento jurídico. Una norma va dándole validez a otra y así sucesivamente hasta llegar a la norma única -cadena de validez-. La norma única es la norma hipotética fundamental. Ejemplo: cuando un juez firma una sentencia, la sentencia del juez tiene su fundamento de validez en la Ley, la Ley creada por el Congreso tiene su fundamento de validez en la Constitución hasta llegar a una norma única que es la norma hipotética fundamental -funda su validez en última instancia-. Jerarquía dice Kelsen que si hay unidad hay jerarquía -son las distintas gradas de la norma, hay jerarquías distintas-. Para que podamos tener una cadena de validez y llegar a la norma hipotética fundamental hay que incluir la jerarquía. --Coherencia, completitud e independencia del sistema. La coherencia se da cuando existen contradicciones entre las normas jurídicas de un
1ra crítica: Cossio decía aún aceptando que el ordenamiento jurídico no tenga lagunas normativas, podrían existir lagunas axiólogicas. Por ej: cuando se crea la Constitución en donde no se hayan tenido en cuenta ciertos principios históricos o ciertos aspectos de la cultura. Por lo tanto, podriamos llegar a aceptar que no existan lagunas normativas, pero si lagunas axiológicas -ligadas a los valores que imploran en la sociedad". Kelsen le contesta a Cossio diciéndole que no tiene sentido hablar de lagunas axiólogicas porque el derecho es un fenómeno normativo. 2da crítica: Von Wright tenía una teoría normativa en general, va a atacar el principio de clausura y lo que dice su enunciado. Decía Von Wright: Kelsen dice que todo lo que no esta juridicamente prohibido esta permitido. Pero se olvido que las normas a veces obligan. Para Von Wright tendría que haber incluido la norma que obliga a los individuos a que lleven una conducta determinada. Kelsen parte de la base de que el legislador prohibe o permite. 3ra crítica: Hart tiene un criterio distinto al de Kelsen, si bien su teoría es normativista no puede olvidar Hart su origen británico y analizar el derecho en evolución historica. Decia Hart: el error de Kelsen es quedarse en el plano estático como algo capturado en un momento determinado. Me pregunto ¿todo lo que no esta juridicamente prohibido esta permitido es idéntico a como era 300 años atras?. Habría que analizar el ordenamiento jurídico de manera dinámica, a partir de la evolución social, no podemos decir todo lo que no esta juridicamente prohibido esta permitido porque el ordenamiento jurídico evoluciona con el tiempo. En esa evolución histórica aparecen lagunas. Kelsen se quedo en el aspecto estático de la plenitud hermética y no tuvo en cuenta que el principio de clausura también evoluciona históricamente y no se queda por siempre de la misma manera, puede variar. Kelsen le contesta: "en realidad no importan los cambios históricos, el principio siempre está, el enunciado se aplico en el pasado, se aplica en el presente y se aplicara en el futuro. Siempre se prohibe o se permite, independientemente de las épocas". Independencia del sistema: Es una cuestión normativa, se da cuando no existen redundancias normativas. Hay independencia del sistema cuando las normas no reiteran con otros términos lo que ya ha dicho otra norma. La escuela analítica de lenguaje argentina le llama independencia del sistema. Aca aparece la figura de Alf Ross considera que es muy dificil de resolver este problema, es muy díficil terminar con las redundancias entre las normas jurídicas. "Es díficil porque nadie reconoce que exista una redundancia normativa, ni los jueces al dictar sentencia, ni los legisladores al crear las leyes, ni los constituyentes a la hora de reformar la constitución, ni los juristas cuando analizan el derecho. Nadie se hace cargo que existen las redundancias normativas". Tratan de decir que no hay redundancia porque estan redactadas de maneras diferentes y no entienden que estan diciendo lo mismo. Siempre seguirá siendo un elemento deseable. --Criterios de validez en el ordenamiento jurídico Ambas son posiciones normativistas tanto el jusnaturalismo como el juspositivismo pero c/una de ellas tiene tres criterios. 1_Jusnaturalismo: Hay tres criterios para explicar porque el ordenamiento juridico es
válido que provienen del Iusnaturalismo. Los criterios que aparecieron primero en el tiempo son los del Iusnaturalismo, luego a partir del s.XIX aparecen los tres criterios de validez provenientes del juspositivismo. Todas tratan de explicar porque es válido, porque se puede aplicar una sanción. Todos estos criterios tratan con su análisis de mostrar porque es válido. El primer criterio es validez como existencia. El segundo es validez como obligatoriedad. El tercero validez como causa de justificación. El primero lo ubicamos con anterioridad a la aparición de la escolástica, en la Edad Media, en los primeros siglos. Es propio del jusnaturalismo teológico. El ordenamiento jurídico es válido si se subordina a las normas que provienen de Dios, si no se llega a subordinar el gobernante a esas normas, el ordenamiento jurídico no existe. Para que exista como tal, tiene que estar subordinado a las normas que provienen de Dios y obviamente al derecho natural, porque son normas superiores. Justamente cuando aparece la escolástica cristiana y sobre todo Santo Tomás de Aquino, el criterio de validez va a ser otro, va a ser validez como obligatoriedad. Para Santo Tomás de Aquino y la Escolástica el ordenamiento jurídico es válido si es obligatorio, es obligatorio cuando se subordina al derecho natural que proviene indirectamente de Dios. Había una evolución ya que la Escolástica y Santo Tomás de Aquino no decían que no existía, decían que no era obligatorio; que las normas carecían de obligatoriedad jurídica pero que el ordenamiento jurídico igual exístia. El tercer criterio de validez aparece en el s.XVIII con el jusnaturalismo racionalista. El jusnaturalismo racionalista era un jusnaturalismo político decían todos los autores del siglo XVIII entre ellos Montesquie, Rousseau, Kant que el ordenamiento jurídico es válido si justifica una ideología política, el Liberalismo. 2_Juspositivismo: Hay tres criterios de válidez del ordenamiento jurídico provenientes del ius positivismo. El primer eficacia. El tercer criterio es validez como organización. Estos tres criterios se dieron en el s.XX. La validez como pertenencia a un orden fue el análisis de Kelsen, el pertenecer las normas a un mismo orden. El segundo criterio validez como eficacia es el análisis de Alf Ross. El tercer criterio validez como organización es el análisis que hace Hart. Validez como pertenencia a un órden: para Kelsen el ordenamiento jurídico es válido si las normas pertenecen a un mismo orden. (normas generales, normas individuales y la constitución). ¿Como sabemos que todas las normas pertenecen a ese ordenamiento jurídico? Ante todo tanto por la unidad y la jerarquía. Una sentencia judicial pertenece a un orden porque se fundamenta en una norma general del mismo orden que se fundamenta en la Constitución. Esto le genero un debate con Alf Ross. Para Alf Ross lo más importante es que las normas sean eficaces, tengan eficacia. Es eficaz cuando se aplica, cuando los individuos lo cumplen, lo acatan, ¿que sentido tiene hablar de cadena de validez si nadie lo cumple?. Por eso para Alf hay que hablar de validez como eficacia esta ligada a la aplicación de las normas. Este criterio fue tenido en cuenta por Kelsen cuando desarrolla la relación de las normas jurídicas con los individuos va a hablar de eficacia. Validez como organización es la posición de Herbert Hart para que haya ordenamiento
2_Fundamentación del ordenamiento jurídico: Teorías normativistas. Otras posiciones. --Fundamentación del ordenamiento jurídico Cuando hablamos de la fundamentación de la validez del ordenamiento jurídico, nos estamos preguntando ¿por que es valido, cual es la razón que hace que sea válido?. Para responder a estas preguntas hay varias posiciones la de Kelsen y la de Hart. --Otras posiciones Para el iusnaturalismo el fundamento último de validez del ordenamiento jurídico se encuentra en el derecho natural y en un orden jurídico universal. Para la teoría teológica todo eso proviene de Dios. Para la teoría del jusnaturalismo racionalista proviene de la razón humana. Hay otras corrientes que encuentran el fundamento de validez en algo totalmente distinto. Las corrientes sociológicas del derecho -Realismo Norteamericano, Realismo Escandinavo y la Escuela Ególogica- para estas corrientes el fundamento de validez se encuentra en la sociedad misma. Para la Escuela Egologica se encuentra en la conducta humana tanto en aspecto pacífico como conflictivo. Para Cossio el fundamento se encuentra en la conducta de los individuos, en cambio para las corrientes sociologicas es la sociedad en su conjunto. --Teorías normativistas Para Hans Kelsen el fundamento último de validez se encuentra en la norma hipótetica fundamental. En cambio para Hart lo que le da validez es una regla de reconocimiento especial -regla de reconocimiento que crea la reina-. 1_Kelsen -N.H.F-: Para Kelsen en sus dos versiones tiene la misma denominación norma. Es creada por el jurista, esta fuera del ordenamiento jurídico, no tiene contenido coactivo porque es un acto de conocimiento. En realidad la n.h.f es una regla de derecho creada por el jurista, para conocer el verdadero objeto del derecho. Kelsen tendría que haber modificado ese nombre, porque en realidad no es una norma sino una regla de derecho, que sin embargo le otorga validez al ordenamiento jurídico. Es hipótetica porque es una norma que el jurista supone que se da en determinadas condiciones -aqui hay una hipótesis, se puede dar o no-. Si no se da no hay n.h.f. esa suposición, ese análisis hace que el jurista crea la n.h.f. Tiene que existir validez formal, validez material y eficacia para que exista una norma hipótetica fundamental. Es fundamental porque por encima de ella no hay nada, es el ultimo fundamento de validez. 2_Hart -regla de reconocimiento especial-: Viene a remediar la falta de certeza, la regla de reconocimiento proporciona certeza. Pero la regla de reconocimiento especial otorga la máxima de las certezas, la da la reina en el parlamento. Cada vez que la reina va al parlamento -una vez por año- y se expide en una asamblea legislativa, ese es el fundamento último en validez del ordenamiento jurídico. Todos están obligados a respetar esa norma como fundamento último de validez -toda cuestión sobre la que se expida la reina en el parlamento es el fundamento ultimo de validez-. Para Hart esta regla tiene dos
aspectos: 1_Aspecto interno y 2_Aspecto externo. 1_Aspecto Interno: es el que obliga a todos aquellos que están subordinados al poder de la Reina. Por ejemplo: todos los paises de la isla britanica, menos Irlanda del Sur. 2_Aspecto externo: se refiere a todos aquellos que no forman parte del sistema británico, no sometidos a la corona británica. Un jurista de otro país que nada tenga que ver, comentando lo que ocurre en ese derecho y haciendo un análisis científico de la regla de reconocimiento especial es alcanzado por el aspecto externo. Hart fue suplantado por otro importante jurista llamado Ronald Dworkin. Dworkin estaba de acuerdo en Hart en esto de la regla de reconocimiento especial, pero entendía que había que actualizar este principio tan rígido, de que la reina tiene que ir al parlamento y que cuando va se tiene que expedir sobre una cuestion determinada. Dworkin: "El derecho ha evolucionado en el mundo y también en Inglaterra, habría que analizar lo que dice la reina en el parlamento". Para él cada vez que la reina se expida sobre una cuestión sea en el parlamento o no, cuando de una opinión, sente una posición, eso también va a ser obligatorio. Dworkin amplió lo que decía Hart, entendía que con esto estaba actualizando el derecho. Cuando Kelsen llega a Estados Unidos en 1940 recibió muchas criticas. Le costo mucho a los juristas de ese país comprender el sistema kelsenianeo, "El ordenamiento jurídico era como una fotografía, en donde todo estaba estático, todo tenía una ubicación, pero no se veía el movimiento la interrelación; no se veía la relación entre las normas de distintas gradas, esto lo lleva en 1945 con la Teoría General del Estado a separar dos cuestiones: 1_Cuando el ordenamiento jurídico se está en situación estática, en reposo, cuando estamos analizando conceptualmente el ordenamiento jurídico a eso Kelsen le llama Nomoestática. 2_Cuando hay que vincular las distintas normas, todos los vinculos que hay, la interrelación de las normas, Kelsen entiende que ahí estaremos en el aspecto dinámico; cuando analizamos el ordenamiento jurídico en movimiento, dinámicamente entramos en lo que llamo Nomodinámica. 3_Gradación del ordenamiento jurídico. Su aspecto dinámico: creación y aplicación. El concepto de revolución. Posición de Carlos Cossio. --Gradación del ordenamiento jurídico La crítica que recibió Kelsen es que todo lo que había desarrollado nos mostraba un análisis estático del derecho; ya que no se veía como funcionaba la interrelación de las normas Kelsen va a establecer la nomodinámica (para poder analizar como funcionan las distintas relaciones de las gradas del ordenamiento jurídico). Kelsen realiza en la nomodinámica un análisis de cada grada (vinculado a la válidez formal y material). La primera grada es la Constitución para poder analizar la grada constitucional hay que separar la Primera Constitución de la Constitución Reformada o Posterior. En donde la cadena de validez llega hasta ahí porque si se eleva a la norma hipótetica fundamental tenemos que hablar de la fundamentación de todo el orden. En la grada constitucional la validez formal esta dada por los organos y el procedimiento
porque después de observar que el ordenamiento jurídico cumple los requisitos, crea esta regla que dice "Se debe obecer al primer constituyente". Eso es lo que le da validez a todo el ordenamiento jurídico. Para Kelsen el fundamento último de la ley se encuentra en la norma hipótetica fundamental. --El concepto de revolución. Posición de Carlos Cossio Esta referido a la eficacia -el acatamiento suficiente del ordenamiento jurídico- es analizado desde el punto de la teoría normativista de Kelsen y la teoría egológica de Cossio. Cuando hablamos de eficacia Kelsen tuvo que aceptar la postura de Alf Ross, en donde la eficacia esta ligada al acatamiento al cumplimiento de las normas. Para Kelsen la revolución pasa por el aspecto normativo, se produce una revolución cuando se dan determinadas condiciones dentro del ordenamiento jurídico: Que no haya acatamiento suficiente -ahora es la mayoría el grupo que no cumple las normas-; Que la revolución sea triunfante -cuando los individuos que hacen la revolución logran que nadie acate el orden anterior , triunfa cuando se logra hacer caer al ordenamiento jurídico-. Kelsen da un concepto de revolución dice que "hay revolución cuando se produce el quiebre o ruptura del antecedente lógico normativo" -caída estrepitosa del orden jurídico anterior-. Ejemplos clásicos: Revolución Francesa, Rusa y Cubana. Carlos Cossio entiende que nada tiene que ver la revolución con el ordenamiento jurídico, porque la revolución es un hecho cultural. Una revolución puede darse sin necesidad de que caiga el ordenamiento jurídico, porque la revolución se da en el plano cultural. Para que haya una revolución tiene que haber un profundo cambio de la conducta humana en interferencia intersubjetiva. La revolución de 1810 fue una revolución cultural para Cossio, pero cuando cada provincia se gobierna a si sola también fue una revolución, la guerra entre unitarios y federales también. Cada vez que se produce una profunda modificación culturalmente aunque no caiga el ordenamiento jurídico hay una revolución. Donde lo que antes era pacifico puede ser conflictivo y viceversa.
